הרב עמאר - פושע בשמירה אם יש לו דין מזיק

עַל כָּל דְּבַר פֶּשַׁע עַל שׁוֹר עַל חֲמוֹר עַל שֶׂה עַל שַׂלְמָה עַל כָּל אֲבֵדָה אֲשֶׁר יֹאמַר כִּי הוּא זֶה עַד הָאֱלֹהִים יָבֹא דְּבַר שְׁנֵיהֶם אֲשֶׁר יַרְשִׁיעֻן אֱלֹהִים יְשַׁלֵּם שְׁנַיִם לְרֵעֵהוּ: (כב, ח)

פירש"י ז"ל, "על כל דבר פשע", שימצא שקרן בשבועתו שהתברר בעדים שהוא בעצמו גנבו, וירשיעוהו אלהים ע"פ עדים. "ישלם שנים", מלמד שהטוען שהפקדון נגנב, ונמצא שהוא גנבו, משלם תשלומי כפל. ואימתי, כשנשבע ואח"כ באו עדים. שדרשו, "ונקרב בעל הבית", קריבה זו שבועה, אבל בטען שנגנב, ולא נשבע, אינו משלם כפל.

עו"כ רש"י, "אשר יאמר כי הוא זה", לפי פשוטו, אשר יאמר העד כי הוא זה שנשבעת עליו, הרי הוא אצלך, עד הדיינים יבא דבר שניהם, לחקור העדים, ואם ימצאו כשרים וירשיעו השומר ישלם שנים, אבל אם ירשיעו העדים שנמצאו זוממים, ישלמו הם שנים לשומר.

עו"כ רש"י שם, שחז"ל דרשו, "כי הוא זה", שאין מחייבין אותו שבועה אא"כ הודה במקצת שאמר כך וכך אני חייב והשאר נגנב. (ומקורו בב"ק קו, ב).

והראב"ע ז"ל פירש כפירושו הראשון של רש"י ז"ל, שהוא פשוטו של מקרא. וכ"נ מדברי התנא יונתן בן עוזיאל בתרגומו. שכתב: יומי כד יימר ארום הוא דין, וכד משתכחא גניבותא בתר כן ביד גנבא קדם דייניא וכו'. ע"ש.

וחתני ידי"נ הרי"ש שליט"א, כתב דלכאורה התרגום מדבר שנשבע (יומי) וא"כ האומר כי הוא זה אינו העדים, אלא השומר והיינו כדרשת חז"ל שרק כשאומר כי הוא זה אינו העדים. אלא השומר, והיינו כדרשת חז"ל שרק כשאומר כי הוא זה (מודה במקצת) נשבע. עכ"ל. ולענ"ד יש לבאר דבריו כפי' הא' דרש"י ז"ל.

וראיתי לרבינו בעל אוה"ח הקדוש זיע"א, שהביא דברי הרמב"ם ז"ל (בהלכות שכירות ריש פ"ב) ונושא ונותן בדבריו.

ואעתיק לשון הרמב"ם תחילה. והנה בהלכה א' כתב: שלשה דינים האמורים בתורה בארבעת השומרים, אינן אלא במטלטלין של ישראל ושל הדיוט. שנאמר כסף או כלים, וכל בהמה, יצאו קרקעות ויצאו העבדים שהוקשו לקרקעות, ויצאו השטרות שאין גופן ממון. ונאמר כי יתן איש אל רעהו, יצאו ההקדשות ונכסי גויים. מכאן אמרו חכמים העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות, שומר חנם שלהן אינו נשבע. ונושא שכר או שוכר אינו משלם, ואם קנו מידו חייב באחריותן.

ובהלכה ב' כתב, ותיקנו חכמים שנשבעים על ההקדשות שבועת השומרים כעין של תורה כדי שלא יזלזלו בהקדשות. ובהלכה ג' כתב, יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהם, חייב לשלם. שאינו פטור בעבדים וקרקעות ושטרות, אלא מדין הגנבה והאבידה והמיתה וכיוצא בהם, שאם היה שומר חנם על המטלטלין ונגנבו או אבדו ישבע, ובעבדים וקרקעות ושטרות פטור משבועה. וכן אם היה שומר שכר שמשלם גניבה ואבידה במטלטין, פטור מלשלם באלו, אבל אם פשע חייב לשלם, שכל הפושע מזיק הוא, ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין, ודין אמת הוא זה למבינים, ובו ראוי לדון. וכן הורו רבותי שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות, בין בשמירת חינם, והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו, ופשע ולא עשה חייב, כמי שהפסיד בידים. וכן כל כיוצא בזה שהפסיד בידים חייב על כל פנים. עכ"ל.

וע"ש בהשגת הראב"ד ז"ל שחלק על רבינו ובסוף דבריו כתב, ואין פושע מזיק, שאם היה כן, פשיעה בבעלים למה פטור, אלא (ודאי) שאין פושע דומה למזיק. עכ"ל.

והמגיד משנה שם כתב, זה מחלוקת ישנה בין המפרשים ז"ל, ויש שדקדקו מהמשנה (ב"מ נו, א) שאמרה שבאלו שומר חנם אינו נשבע, ולא אמרה אינו משלם, דדוקא אינו נשבע, שנאמן במה שאמר שלא פשע, אבל אם ידוע שפשע משלם וכ"נ דברי רש"י ז"ל. ודין הפושע בשטרות שהוא כמזיק כבר נתבאר בפ"ז בהלכות חובל ומזיק ה"ט, השורף שטרות של חבירו על איזה דרך הוא חייב. והרמב"ן והרשב"א ז"ל חולקין בזה ואומרים שאין זו טענה שהמשנה לא הזכירה אלא מה שנזכר בכתוב, ובשומר חנם לא נזכרו תשלומים בכתוב כלל, ומ"מ הדין שוה שאפילו פשעו פטורים, וכתבו דפושע לאו מזיק הוא, שהרי פשיעה בבעלים פטור, וזה דעת הר"א ז"ל בהשגות. עכ"ל.

והנה מרן ז"ל בכסף משנה תמה על דין זה, ממ"ש הרמב"ם ז"ל בהל' טוען פ"ה ה"ו, ע"ש. ובמקורות וציונים על הרמב"ם ציינו שהש"ך (סי' ס"ו ס"ק קכ"ו) הכריע כהרמב"ם ז"ל, וע"ש שכתב אי נמי דהראב"ד חזר בו בפירושיו ממ"ש בהשגה כאן, והכריע דחייב אם פשע. ע"ש. וגם מ"ש המ"מ בשם הרמב"ן שהוא חולק על הרמב"ם, כתבו שהרא"ש כתב משום הרמב"ן דחייב, ואולם הב"ח (סס"י ס"ו) כתב שצריך להגיה שם הרמב"ם ולא הרמב"ן. וע"ש במקורות וציונים עוד.

ובאוה"ח כתב שחלקו רבוותא על הרמב"ם בטענה הנשמעת והיא, שאם היה פושע מזיק ממש לא היה פטור אם בעליו עמו, ואומר הכתוב לא ישלם, ואפילו אם פשע. והרמב"ם ז"ל עצמו בפ"א מהלכות שכירות כתב דאם בעליו עמו פטור, ואפילו פשע וכו' ואבד מחמת הפשיעה פטור. ע"כ. וכתב האוה"ח ופשוט שדין פושע אינו כדין מזיק, כי הפושע אינו לא שומר ולא מזיק, אלא שבהסתלקות שמירתו ההיזק בא מעצמו, אבל המזיק הוא הגורם לו ההיזק, ועוד הקשו א"כ יתחייב עכ"פ שומר חינם שבועה שלא פשע, כיון שאם פשע חייב, והאוה"ח תירץ דשאני שמירה בבעלים, שהכתוב גילה שגם בהזיק פטור, כמבואר בפסוקים, אבל מיעוט שטרות וקרקעות בשומר חנם, לא מצאנו שמיעט בפירוש אפילו פשע. שלא הוזכרה בו אלא שליחות יד, דכתיב אם לא שלח ידו, ומה שמחייבים שומר חנם בפשיעה הוא מצד דין מזיק, ומ"ש על כל דבר פשע, כבר פירשו שפשע בזה שהוא גנבו ואומר נגנב, אבל פשיעה לא הוזכרה, ואם לא היה בפשיעה משפט מזיק, היינו אומרים שמיעט כל דיני ש"ח הגם שלא הוזכרו, אך למה שרואים כי מה שחייבו חז"ל פושע הוא מדין מזיק, א"כ מנין לנו להקל בזה (ולפטור ש"ח גם על פשיעה), וע"כ כתב הרמב"ם שאין לפוטרו.

וע"ש עוד מזה. עו"כ ומה שהקשו על הרמב"ם, שיתחייב שבועה שלא פשע, כבר כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' שאלה ופקדון, דשומר חנם נשבע אם לא שלח ידו וגו', ומגלגלין עליו שלא פשע ע"כ. ומאחר ושבועת שלא פשע אינה מהתורה רק מגלגול, במקום שאין שבועת אם לא שלח [כגון קרקעות ושטרות] לא שייך ביה גלגול שבועה. עו"כ שאם יטענו על ש"ח שפשע בה, יתחייב שבועת היסת כתקנת רב נחמן.

וע"ש עוד שהקשה ולפי"ז מ"ש בגמרא (ב"ק צג, א) בארנקי של צדקה שהפקידו רב יוסף אצל ההוא גברא ונגנב וחייבו רב יוסף, ואביי הקשה והתנא לשמור ולא לחלק לעניים. נמצא שהוא סובר שפטרו הכתוב אפילו מפשיעה, שהרי מיירי בפשע שאל"כ לא היה מחייבו רב יוסף. ואבאר בדברי קדוש, דהנה הקשה מאביי, והרי יכול לסייע להרמב"ם מרב יוסף שחייבו לההוא גברא, וש"מ דפושע הוי מזיק וע"כ הגם שהוא כסף של צדקה חייבו, כי ההלכה כרב יוסף.

ואולם מרב יוסף אין ראיה, שגם הוא מודה לאביי, דאם זה לעניים פטור, ומה שחייבו לההוא גברא, הנה טעמו עמו, כמו שביאר שם דשאני התם שהכסף היה מיועד לעניי פומבדיתא והיה קצוץ להם, כמ"ש בגמרא שם (והבאתי את זה לעיל). שע"י זה הוי ליה ממון שיש לו תובעים, וע"כ חייב, אבל אם היה של סתם עניים, גם רב יוסף מודה שהוא פטור, וע"כ קשה גם מרב יוסף ולא רק מאביי, ובודאי שזו היא כונת רבינו בעל אוה"ח רק שקיצר בדבריו.

וכן ראיתי שגם הגאון משנה למלך פ"ב מהל' שכירות ה"ג הנ"ל. גם הוא הקשה כן, ושני הנביאים התנבאו בסגנון אחד. וז"ל, וקשה דבס"פ החובל (ב"ק צג, א) גבי ההוא דפשע בארנקי של צדקה, ופטריה אביי, מברייתא דלשמור ולא לחלק לעניים, ורב יוסף לא חייבו אלא משום דעניי דפומבדיתא מיקץ קייץ להו, אלמא כי ממעטינן לגמרי ממעטינן, ואפילו מפשיעה ולא משבועה דוקא, ולדברי רבינו הוה לן למעוטי דוקא משבועה, ולא מתשלומי פשיעה, וי"ל דכיון דמסברא הוה לן לומר דלחלק לעניים פטור משום דמאן קא תבע, עניים לא מצו (לתבוע) דלכל אחד יאמר לאידך יהיבנא, והמפקיד נמי תו לאו דיליה הוא. אלא שאם היה כתוב כי יתן בסתם, הוה אמינא אפי' בחלק של העניים, מצי המפקיד לתבוע, אבל עתה שמיעט לחלק לעניים, ממעטינן מסברא כל תשלומין, דמאן תבע, משא"כ הכא. עכ"ד. וע"ש בדברי האוה"ח הקדוש שגם הוא ז"ל תירץ כעין זה. ואין חילוק ביניהם אלא במ"ש האוה"ח שאין זו דרשה גמורה, ומהמל"מ משמע שהוא דרשה גמורה. ואולם קשה לי בהבנת דבריהם של הגאונים הנ"ל עליהם השלום, דמקשים על הרמב"ם ז"ל מדברי אביי שאמר בגמ' לחייב על זה שפשע בארנקי של צדקה, והרי הדבר מפורש להדיא בהלכות שאלה ופקדון (פ"ה ה"א), שאם פשע במעות של עניים שהפקידו אצלו פטור. שנאמר לשמור ולא לחלק לעניים. וצ"ע. ועוד חזון למועד אי"ה.

וגם מ"ש באוה"ח לתרץ קושית הראב"ד ז"ל, דלהרמב"ם דפושע נחשב מזיק, למה פטרו בבעליו עמו אפילו בפשע וכנ"ל. הנה גם במל"מ שם כתב לתרץ וע"ש בדבריו. ודי בזה לע"ע.