הרב עמאר - שומר חינם שאמר הריני משלם ואיני נשבע

כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ כֶּסֶף אוֹ כֵלִים לִשְׁמֹר וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ אִם יִמָּצֵא הַגַּנָּב יְשַׁלֵּם שְׁנָיִם, אִם לֹא יִמָּצֵא הַגַּנָּב וְנִקְרַב בַּעַל הַבַּיִת אֶל הָאֱלֹהִים אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ: (כב, ו-ז)

האוה"ח הקדוש, דקדק למה פירט הכתוב "כסף או כלים", והרי בפסוק שאחריו, נאמר, על כל דבר פשע על שור וכו', וחז"ל (ב"מ נז, ב), דרשו כל הפרטים שיתחייב עליהם אם לא שמר ופשע, ע"ש. והביא דברי המכילתא שלכך נאמר "כסף או כלים", מה כסף שדרכו לימנות, אף כלים שדרכם לימנות, מכאן אמרו, כל טענה שאינה במדה במשקל ובמנין אינה טענה. ע"כ.

עוד הוסיף טעם, שאפילו רצה השומר לשלם אינו נפטר, וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בהל' שאלה ופקדון (פ"ו ה"א), שאם הפקדון הוא כלי מתוקן משביעין אותו, והגם שהרמב"ם כתב שהוא תקנת חכמים, אפשר שירמוז הכתוב לזה, וידוייק ג"כ מה שאמר הכתוב, אם לא שלח ידו במלאכת רעהו, דקדק לומר "מלאכת" רעהו לומר שאע"פ שאין שום טענה, רק טענת מלאכה שבכלים ומשלם שויו. עכ"ל.

והנה כשנעיין ברמב"ם ז"ל שם, נראה שיש חילוק בין הכלים, וז"ל, שומר חנם שאמר הריני משלם ואיני נשבע, אם היה הפקדון דבר שכל מינו שוה, ומצוי בשוק לקנות כמותו, כגון פירות או יריעות של צמר או פשתן השוות בכל ענינם, או קורות שאינן מצוירות וכל כיוצ"ב, הרי זה משלם ואינו נשבע. אבל אם היה הפקדון בהמה או בגד מצויר, או כלי מתוקן, או דבר שאינו מוצא לקנות כמותו בשוה, חוששין שמא (הנפקד) עיניו נתן בו, ומשביעין אותו בתקנת חכמים שבועה בנקיטת חפץ, שאינו ברשותו, ואח"כ משלם. וה"ה לשאר השומרים וכו'. עכ"ל. ונמצא דבדבר שיכול לקנותו בשוק כדמות הפקדון ובצלמו, רשאי הנפקד לשלם ולא לישבע. אבל דבר שאינו מצוי כמוהו ממש, כגון כלי מצוייר, (והכונה לימיהם שציירו הכל ביד, וכל ציור הוא יחודי, משא"כ בימינו שהמכונה מטביעה ציוריה על כלים רבים מאד והם זהים כולם, רשאי לשלם ולא לישבע), וה"ה בבהמה וכיו"ב חייב לישבע בנקיטת חפץ שאינו ברשותו, ואח"כ משלם.

וכתב המגיד משנה שם, שהחילוק הזה לא נזכר בגמרא ומ"מ נראה נכון, שלמה יחשד זה שלוקח במרמה דבר שמינו שוה, ויכול לקנותו בשוק. ובגמ' (ב"מ לד, ב) אמרו שמא עיניו נתן בה. והרמב"ם ז"ל פירשה שהוא רק בדבר שאין מוצא לקנות כמותו. ע"ש.

והנה אם נלמד דין זה מהפסוק היה קשה לחלק בהכי, וגם רבינו האוה"ח לא אמר אלא שיש סמך במקרא לדין זה. וגם דקים להו לחז"ל שאין חיוב שבועה אלא כשנפטר בטענת גניבה וכיו"ב. וזה משלם, רק תקנת חכמים היא שישבע, משום שחששו.