הרב עמאר - בדיני תשלום נזקי שן ורגל

כִּי יַבְעֶר אִישׁ שָׂדֶה אוֹ כֶרֶם וְשִׁלַּח אֶת בְּעִירֹה וּבִעֵר בִּשְׂדֵה אַחֵר מֵיטַב שָׂדֵהוּ וּמֵיטַב כַּרְמוֹ יְשַׁלֵּם: (כב, ד)

ופירש"י ז"ל "כי יבער", בעירה. "ובער", כולם לשון בהמה, כמו אנחנו ובעירנו (במדבר כ, ד). וכן פירש הראב"ע ז"ל. ע"ש.

עו"כ רש"י "כי יבער", יוליך בהמותיו בשדה וכרם של חברו ויזיק אותו באחת משתי אלה, או בשילוח בעירה שהוא נזקי רגל, או בביעור שהוא נזקי השן האוכלת (ב"ק ב, ב). עכ"ד. מיטב שדהו וגו'. שהניזקין שמין להם בעידית. ונחלקו במסכת ב"ק (ו, ב) ר"ע ור' ישמעאל אם עדית של מזיק או של ניזק. ורשב"ם ז"ל כאן כתב, ולפי פשוטו משמע שלפי מיטב שדהו וכרמו של זה הניזק ישלם, כי שמא מן מיטב אכלו בהמותיו של מזיק. עכ"ל. ואולם מרש"י ז"ל נראה דנקט דמיטב של מזיק, שכתב, ישלם לו ממיטב שדותיו.

וחתני ידי"נ הרי"ש שליט"א כתב על זה, וז"ל: נראה שכונת הרשב"ם לענין אחר, והוא שאם יש ספק מאין אכלו הבהמות ישלם לפי מיטב של הניזק כיון ששמא אכלו מהמיטב. ולא נוגע לדין שהתשלומים ינתנו ממיטב, אלא כמה לשלם. ועיקר הדין צ"ע, הא המוציא מחברו עליו הראיה, וכדאיתא אהך מילתא גופא בגמ' להדיא דהיכא דלא ידעינן אי כחושה אכל או שמנה אכל אינו משלם שמנה אלא כחושה דהממע"ה. וצ"ת. עכ"ל. ואחר המח"ר, מלבד מה שהקשה על פירושו ברשב"ם, עוד קשה אומרו אם יש ספק מאין אכלו, ולפי זה יש עוד ספק כמה אכלו, דמאחר ואין ידוע מאין אכלו בודאי גם לא ידוע כמה, ועוד יש להאריך בדחיית פירושו ודי בזה, אלא הנראה בפירוש דברי דרשב"ם ז"ל הוא כמו שכתבתי בעניותי שהוא ז"ל מדבר על המחלוקת אם מיטב של מזיק או של ניזק, וכותב שלפי הפשט נראה לו דבשל ניזק שיימינן.

והנה דין זה שחייב בעל בהמה על נזקי בהמתו בשן ורגל, הוא רק ברשותו של הניזק, אבל ברשות הרבים פטור, שנאמר וביער בשדה אחר, וכונת הפסוק ברשות הניזק, ומשום כך כתב רש"י ז"ל כאן בשדה אחר, בשדה של איש אחר, וכן כתב הראב"ע ז"ל בשדה אחר, אדם אחר.

וז"ל הרמב"ם ז"ל בהלכות נזקי ממון (פ"ג ה"א), הבהמה מועדת לאכול פירות או ירקות וכיוצא בהן, לפיכך אם נכנסה לרשות הניזק ואכלה דברים שדרכה לאוכלן משלם נזק שלם, שנאמר וביער בשדה אחר, מיטב שדהו וגו', ואם אכלה אותן ברשות הרבים פטור. ואם נהנית משלם מה שנהנית, לא מה שהזיקה. [וע"ש בהלכה ב' שמבאר החילוק בין מה שהזיקה, ובין מה שנהנית].