כִּי יִתֵּן אִישׁ אֶל רֵעֵהוּ כֶּסֶף אוֹ כֵלִים לִשְׁמֹר וְגֻנַּב מִבֵּית הָאִישׁ אִם יִמָּצֵא הַגַּנָּב יְשַׁלֵּם שְׁנָיִם, אִם לֹא יִמָּצֵא הַגַּנָּב וְנִקְרַב בַּעַל הַבַּיִת אֶל הָאֱלֹהִים אִם לֹא שָׁלַח יָדוֹ בִּמְלֶאכֶת רֵעֵהוּ: (כב, ו-ז)

באוה"ח הק' הביא דברי חז"ל (ב"מ נז, ב), שאמרו שבשל הקדש פטור, שנאמר, "אל רעהו". והוא ז"ל כתב טעם למה בהקדש פטור שהרי כל שומר פטור אם בעליו עמו במלאכתו, ובהקדש בעליו עמו, שהקב"ה בעליו של ההקדש, והוא עמו של כל נפקד, שאין לך שעה או רגע, שאין ה' עושה פעולה עם האדם, בין בבחינת גופו בין בבחינת צרכיו, עכ"ל.

והנה הרמב"ם ז"ל בהלכות שכירות (פ"ב ה"א), כתב, שלשה דינים האמורים בתורה בארבעת השומרים, אינן אלא במטלטלין של ישראל ושל הדיוט. שנאמר, כסף או כלים וכל בהמה, יצאו קרקעות ויצאו העבדים שהוקשו לקרקעות, ויצאו השטרות שאין גופן ממון. ונאמר כי יתן איש אל רעהו, יצאו ההקדשות ונכסי גוים. מכאן אמרו חכמים, העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות, שומר חנם שלהם אינו נשבע. ונושא שכר או שוכר אינו משלם, ואם קנו מידו חייב באחריותן. עכ"ל.

ובהלכה ב' שם כתב: ותיקנו חכמים שנשבעין על ההקדשות שבועת השומרים, כעין של תורה, כדי שלא יזלזלו בהקדשות. עכ"ל.

והנה לפי הטעם של האוה"ח הקדוש שפטור מן ההקדש משום שבעליו עמו, שהקב"ה בעליו של ההקדש, והוא עמו של הנפקד וכו'. הנה לפי זה יצא שאפילו פשע בהקדש יהיה פטור. וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל בהלכות שאלה ופקדון (פ"ב ה"א), וז"ל, השואל בבעלים אפילו נגנב או אבד בפשיעה פטור שנאמר, אם בעליו עמו לא ישלם. ובלבד שישאל הבעלים תחלה או עם החפץ, ואחד השואל את בעלים או שכרן וכו'.

ואולם בדין הקדש שבהלכות שכירות פ"ב הנז', כתב (בהלכה ג'), וז"ל, יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם. וכו', שכל הפושע מזיק הוא. ע"ש.

וממה שכתב הרמב"ם ז"ל שאם פשע בעבדים וכיוצ"ב, נראה דה"ה נמי להקדשות, שכן בהלכה א' שם, השוה עבדים וקרקעות להקדש, שאין נשבעין עליהם ושאין משלמין עליהן מדיני שומרים וכנ"ל. ולטעמו של רבינו האוה"ח שבעליו של ההקדש עמו, צריך ליפטר גם בפשיעה וכנזכר בהל' שאלה הנ"ל.

ואולם עיין בביאור הגר"א (על הרמב"ם שם על הלכה ג') דמשמע ממנו שבהקדש גם בפשיעה פטור. וכן נראה מהילקוט שבהגר"א ז"ל שם. ולכאורה קשה מה חילוק יש בין הקדש ובין קרקעות ועבדים, ששם חייב בפשיעה כמבואר בהרמב"ם הנ"ל. והרי שוים הם בדיני השומרים ולפי דברי האור החיים ע"ה מובנים הדברים באר היטב, יפה יפה. דשאני הקדש שבעליו עמו, וע"כ גם בפשיעה פטור.

ועיין בספר המפתח (שברמב"ם הוצאת פרנקל) ד"ה אם פשע בהקדש, שציינו לרבים מהפוסקים המדברים בזה ולא עת האסף, רק באתי בהארה פורתא. ועיין באוה"ח לקמן בפסוק י"ד. ובספר המפתח שם הזכירו דברי האוה"ח בפסוק י"ד, אך לא הזכירו את דבריו שבפסוק זה.